Si historiquement, le viol est « considéré comme une offense infligée à l’honneur du père ou du mari [1], il est aujourd’hui reconnu par la loi pour ce qu’il est : une atteinte à l’intégrité psychique et sexuelle de la victime. Le viol n’est plus reconnu car il constitue une atteinte à l’honneur de la famille des femmes victimes[2], et n’est plus considéré comme une atteinte aux bonnes mœurs, mais trouve désormais sa place dans le chapitre du Code pénal consacré aux atteintes à l'intégrité physique ou psychique de la personne.
Ce changement radical de mentalité et de conception se comprend parfaitement puisque le droit pénal traduit l’état d’une société donnée, à un moment donné. En matière d’infractions sexuelles, cette affirmation est encore renforcée, s’agissant d’un sujet éminemment sensible et sociétal. Aussi, il apparaît intéressant de constater comment, depuis une vingtaine d’années, le Code pénal a évolué pour prendre en compte les infractions sexuelles, et en particulier celles qui concernent les mineurs.
Les infractions sexuelles sont particulièrement graves en raison du trouble social qu’elles suscitent. L’ensemble d’entre elles, mais plus encore celles commises à l’encontre des mineurs, sont de plus en plus insupportables pour la communauté sociale à l’époque contemporaine. Ces infractions inaudibles, qui sont souvent tues, ont été projetées sur le devant de la scène. Souvent, les lois nouvelles font échos à des affaires spécifiques, mais elles sont en réalité le reflet d’un mouvement plus profond de la société.
Nota bene : Pour des raisons de lisibilité, la question des peines ne sera pas évoquée, afin de recentrer le propos autour des éléments constitutifs des infractions. Il faut cependant garder à l’esprit que depuis vingt ans, plusieurs lois ont eu pour effet d’alourdir les peines encourues pour les atteintes aux personnes à caractère sexuel. Et le mouvement ne semble pas se tarir, en témoigne par exemple une proposition de loi visant à pénaliser le viol par préméditation, déposée le mardi 20 septembre 2022 par un député[3]. Cette illustration, qui n’a pour lors pas été traduite en droit positif, montre bien la volonté répressive dans un objectif affiché de protection des victimes et de prise en compte des phénomènes criminels sexuels dans leurs spécificités. Cette tendance répressive peut donc prendre la forme d’un allongement de la liste des circonstance aggravantes, d’une révision à la hausse des peines encourues pour les infractions simples, mais aussi d’un élargissement des situations dans lesquelles les infractions sexuelles peuvent être caractérisées, notamment en matière conjugale.
En 1992, la Cour de cassation reconnait le viol entre époux[4] mais il faut attendre 2006[5], pour que l’article 222-22 du Code pénal prévoit que « le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués (…) quelle que soit la nature des relations existant entre l'agresseur et sa victime, y compris s'ils sont unis par les liens du mariage ». En 2007[6], la relation de couple devient une circonstance aggravante. En 2010[7], la présomption simple de consentement dans le cas de personnes mariées qui assortissait cette disposition est supprimée.
Depuis 2018, les lois répressives se succèdent. Elles concernent tantôt l’ensemble des victimes, avec l’élargissement progressif de la définition de la « pénétration sexuelle » (I), tantôt spécifiquement les victimes mineures, avec une modification de notre façon de prendre en compte l’atteinte à leur liberté sexuelle (II).
I – Une « pénétration sexuelle » des victimes à la définition progressivement élargie
Initialement, les juges exigeaient une pénétration sexuelle de quelque nature qu’elle soit, commise sur la victime. Afin de simplifier la caractérisation du viol, plutôt que de l’agression sexuelle, la notion de « pénétration sexuelle », qui marque le distinguo entre ces deux infractions a été redéfinie, afin de voir de nouveaux comportements tomber sous le coup de l’infraction de viol plutôt que de celle d’infraction sexuelle.
2018 : La pénétration commise sur l’auteur des faits pouvant constituer un viol
En 2018, l’article 222-23 du Code pénal est ainsi modifié par la loi Schiappa de 2018[8] : « Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui ou sur la personne de l'auteur [ajout] par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol ». Cette modification textuelle permet notamment de considérer une fellation imposée à un homme comme un viol de ce dernier. Mais elle ne se limite pas à cette hypothèse, puisque plus largement, il s’agit de réprimer en tant que viol les cas où c’est la victime qui pénètre et l’auteur qui est pénétré.
2021 : L’acte bucco-génital comme élément constitutif du viol
Cet ajout de 2021 de l’acte bucco-génital comme élément constitutif du viol fait notamment suite aux réactions médiatiques auxquelles a donné lieu un arrêt du 14 octobre 2020[9]. Dans cette affaire, une jeune fille avait notamment déclaré avoir été victime d’actes bucco-génitaux (cunnilingus) de la part de l’ex-compagnon de sa mère.
La Cour de cassation indique que « les juges retiennent qu'au cours de la même déposition, elle a expliqué ‘’j'ai senti qu'il m'a pénétrée avec sa langue à force d'insister’’ mais que cette déclaration qui n'a été assortie d'aucune précision en termes d'intensité, de profondeur, de durée ou encore de mouvement, ne caractérise pas suffisamment une introduction volontaire au-delà de l'orée du vagin, suffisamment profonde pour caractériser un acte de pénétration. Ils en déduisent que l'élément matériel et l'élément intentionnel du viol sont insuffisamment caractérisés de sorte que la décision de requalification en agression sexuelle, motivée de manière inappropriée par l'opportunité, sera confirmée par substitution de motif tiré de l'absence de ces éléments, en fait et en droit ». Aussi, le pourvoi est rejeté.
Si certains ont vu dans cet arrêt l’ajout d’une condition non prévue par les textes, d’autres ont interprété cette décision comme une solution d’espèce, ne posant aucune nouvelle condition mais se bornant à relever une difficulté de preuve d’une quelconque pénétration (élément matériel) et d’une quelconque volonté de pénétrer (élément moral), à défaut d’éléments suffisants rapportés par le ministère public. D’aucuns y ont même relevé une volonté répressive des juges du fond, en ce que la chambre de l’instruction aurait préféré requalifier en agression sexuelle pour éviter un acquittement pour raison probatoire devant une Cour d’assises (si le viol avait été retenu[10]). Face à la motivation critiquée de la Cour de cassation, notamment pour son ambiguïté, et aux vives réactions médiatiques qui ont suivi, la loi de 2021 a ajouté à la définition du viol l’acte bucco-génital, comme alternative à la pénétration sexuelle.
II – Une atteinte à la liberté sexuelle des victimes mineures à la conception progressivement modifiée
Entre 1994 et 2018, les choses étaient relativement claires et simples à comprendre : l’idée était que le viol ou l’agression sexuelle nécessitaient une contrainte, menace, violence, ou surprise, ce que certains appellent de manière raccourcie, une absence de consentement[11]. La seule possibilité de répression pour des relations à caractère sexuel « consenties » concernait les relations entre majeurs et mineurs. S’appliquait l’infraction d’atteinte sexuelle des articles 227-25 et 227-27, qui n’ont pas été substantiellement modifiés depuis 1994.
Aujourd’hui, l’article 227-25 dispose qu’est réprimé « Hors les cas de viol ou d'agression sexuelle (…), le fait, pour un majeur, d'exercer une atteinte sexuelle sur un mineur de quinze ans » (à entendre comme mineure de moins de 15 ans). On considère en effet que compte tenu de l’âge du mineur, il convient de le protéger au besoin contre lui-même ; l’atteinte à sa liberté sexuelle étant justifiée par la différence de maturité entre les protagonistes, rendant difficile l’existence d’un consentement libre, éclairé et volontaire.
De la même façon, l’article 227-27 prévoit que « Hors les cas de viol ou d'agression sexuelle prévus à la section 3 du chapitre II du présent titre, les atteintes sexuelles sur un mineur âgé de plus de quinze ans sont punies (…) : 1° Lorsqu'elles sont commises par toute personne majeure ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait ; 2° Lorsqu'elles sont commises par une personne majeure qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ». Là encore, l’idée est de protéger le mineur face à une situation où, compte tenu de l’autorité de l’auteur, il pourrait être difficile pour le mineur de consentir librement.
Les mineurs sont donc protégés contre les auteurs, mais aussi contre eux-mêmes. L’idée est que, contrairement aux majeurs, ils peuvent ne pas être en mesure de repousser eux-mêmes les gestes sexuels dont ils pourraient faire l’objet, quand bien même il n’y aurait pas de violence, contrainte, menace, ou surprise clairement établi. La légitimité de la loi pénale intervient, tant pour protéger les mineurs de leur propre vulnérabilité que pour protéger l’interdit social d’une relation sexuelle entre un adulte et un enfant. C’est pour cela que selon la situation et l’âge du mineur, une relation à caractère sexuelle tombe sous le coup de la loi. Lorsque le mineur a moins de 15 ans, la répression est générale, mais il existe aussi des cas spécifiques où une atteinte sexuelle sur un mineur de plus de 15 ans est réprimée, car il est considéré comme particulièrement vulnérable[12].
Toutefois, suite à plusieurs faits sociaux et affaires médiatisés, cette répression est apparue insuffisante.
2018 : une définition plus souple de la contrainte à l’encontre des mineurs
2017 : l’affaire dite « de Pontoise »
Dans l’exposé des motifs d’une proposition de loi suggérant la mise en place d’une présomption irréfragable de non consentement en dessous d’un certain âge[13], les députés se sont fait l’écho de l’affaire dite « de Pontoise ». Ils rappellent que « le 26 septembre 2017, le parquet de Pontoise a choisi de qualifier en « atteinte sexuelle sur mineure de 15 ans » deux relations sexuelles entre une fillette de 11 ans et un homme de 28 ans (…). Le parquet de Pontoise, considérant que Sarah, 11 ans, a donné un consentement, a choisi de retenir la qualification d’atteinte sexuelle sur mineur de 15 ans ».
Finalement, en février 2018, le tribunal correctionnel s’est déclaré incompétent[14] et l’affaire a été jugée par la Cour criminelle du Val d’Oise le 04 novembre 2022[15]. Cette juridiction a condamné l’auteur des faits pour viol, en estimant que « Par cette seule différence d’âge, [l’auteur] a exercé une contrainte morale qui a empêché la victime de s’opposer aux actes sexuels qui lui ont été imposés ».
Suite à cela, le gouvernement a déposé un projet de loi, qui a été soumis pour avis au Conseil d’Etat. Ce dernier relève que « certes, le projet de loi n’établit pas directement, comme cela avait été évoqué dans des déclarations publiques, une présomption de culpabilité en considérant, sans autre condition, que tout rapport sexuel entre un majeur et un mineur de quinze ans constitue un viol, du fait de l’absence présumée de consentement de la part de ce dernier. Une telle présomption aurait été très difficilement compatible avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel [et de la Cour européenne des droits de l’homme] ». Malgré cela, le Conseil d’Etat relève « trois difficultés constitutionnelles qui paraissent particulièrement sérieuses »[16]. Aussi, il suggère au Gouvernement une solution alternative consistant « à l’intérieur – et non à l’extérieur, comme le propose le Gouvernement – du socle commun constitué par l’existence de « violence, contrainte, menace ou surprise », de faciliter la démonstration de l’une de ces conditions, lorsque la victime est âgée de moins de quinze ans. Comme l’a fait le législateur par la loi du 8 février 2010, la notion de contrainte peut être précisée pour mieux prendre en compte la vulnérabilité des victimes très jeunes. La question centrale est en effet celle des capacités de discernement du mineur quant à la possibilité de consentir de façon libre et consciente à un acte sexuel : elle est au cœur des ambiguïtés de la législation actuelle ».
La loi Schiappa du 3 août 2018
C’est donc cette solution qui a été suivie, en 2018, en abandonnant la présomption de non consentement au profit d’ajouts à l’article 222-22-1 du Code pénal. Ces changements ont commencé à rendre plus floue la frontière entre le viol et l’agression sexuelle d’une part, et l’atteinte sexuelle d’autre part.
Dès 2010, l’article 222-22-1 du Code pénal prévoyait que « (…) La contrainte morale peut résulter de la différence d'âge existant entre une victime mineure et l'auteur des faits et de l'autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur cette victime ».
En 2018[17], le texte est complété pour prévoir que « (…) Lorsque les faits sont commis sur la personne d'un mineur, la contrainte (…) ou la surprise (…) peuvent résulter de la différence d'âge existant entre la victime et l'auteur des faits et de l'autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur la victime, cette autorité de fait pouvant être caractérisée par une différence d'âge significative entre la victime mineure et l'auteur majeur ». [18]
Toujours en 2018, un troisième alinéa est inséré, en prévoyant que « Lorsque les faits sont commis sur la personne d'un mineur de quinze ans, la contrainte morale ou la surprise sont caractérisées par l'abus de la vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour ces actes. ».
Les effets et la portée de ces modifications textuelles ont été développés dans l’article n°2 de cette série.[19]
2021 : le viol assimilé et l’agression sexuelle assimilée : l’indifférence du consentement de la victime
Ce mouvement de complexification s’est poursuivi avec la loi de 2021[20], qui s’inscrit dans le contexte de prise de conscience sociétale de l’enjeu de l’inceste notamment suite à la publication du livre La familia Grande, de Camille KOUCHNER[21], mais aussi de l’affaire « Julie » dans laquelle la Cour d’appel de Versailles a requalifié en atteinte sexuelle des faits initialement reprochés aux pompiers sous la qualification de viol[22]. L’idée derrière cette loi est qu’il peut paraître inaudible de se pencher sur la question du consentement d’un mineur de 15 ans.
Aussi, en présence d’un majeur et d’un mineur de 15 ans, si la différence d’âge entre les deux protagonistes est d’au moins 5 ans[23], le « consentement » du mineur est indifférent à la répression. Autrement dit, même en l’absence de violence, contrainte, menace ou surprise, il sera possible de caractériser non pas seulement une atteinte sexuelle mais bien un viol ou une agression sexuelle. Il en va de même en cas d’inceste par majeur ayant autorité.
Cette loi instaure donc deux grandes nouveautés en matière de viol, d’agression sexuelle, et d’atteinte sexuelle : Elle crée le viol assimilé et l’agression sexuelle assimilée et simplifie grandement la caractérisation de l’agression sexuelle et du viol incestueux.
Il en résulte le système complet et complexe du viol, de l’agression sexuelle, et de l’atteinte sexuelle, qui a été présenté dans le deuxième article de cette série (article 2).
[2]Initialement, le viol est conçu comme une atteinte aux femmes mais bien évidemment, le genre de la victime, tout comme celui de l’auteur, est indifférent aujourd’hui.
[3]La proposition n°248 de la seizième législature prévoit que « Après l’article 222‑26‑1 du code pénal, il est inséré un article 222‑26‑1‑1 ainsi rédigé : « Art. 222‑26‑1‑1 – Le viol commis avec préméditation ou guet‑apens est puni de la réclusion criminelle à perpétuité. Les deux premiers alinéas de l’article 132‑23 relatif à la période de sûreté sont applicables à l’infraction prévue par le présent article. » ». https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/16/textes/l16b0248_proposition-loi
[4]Cass. Crim. 11 juin 1992, 91-86.346, Publié au bulletin
[5]LOI n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs
[6]LOI n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance [7]LOI n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants [8]LOI n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes
[9]Cass, Crim, 14 octobre 2020, 20-83.273, Inédit [10]Voir notamment le commentaire « Viol : la pénétration « significative » ne requiert aucun seuil de profondeur », Margaux Dominati, 13 novembre 2020, Dalloz actualité
[11]En réalité, ce raccourci n’est pas tout à fait exact dans la mesure où la contrainte, menace, violence ou surprise concerne le comportement de l’auteur qui induit une absence de consentement de la victime. Aussi, en droit français, cet élément du viol implique un comportement positif de la part de l’auteur, et non pas uniquement une situation propre à la victime.
[12]C’est le cas en particulier en cas d’inceste ou lorsque l’auteur a autorité. Cf supra article 227-27 du Code pénal
[13]Proposition de loi n°252 de la quinzième législature visant à améliorer la protection juridique des mineurs victimes de viol https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/opendata/PIONANR5L15B0252.html
[16]En prévoyant que le fait pour un majeur d’avoir des relations sexuelles avec un mineur de 15 ans dont il « connaissait ou ne pouvait ignorer l’âge de la victime », le projet de loi ne caractérise pas suffisamment l’élément intentionnel du crime spécifiquement réprimé. En outre, tomberait alors sous le coup de cette infraction une relation suivie entre deux adolescents de 14 et 17 ans, dès la majorité du second.
En prévoyant la possibilité de retenir le viol en l’absence de violence, contrainte, menace ou surprise, le Code pénal fait tomber ce même comportement sous le coup de dispositions distinctes : le viol assimilé, et l’atteinte sexuelle, et fait encourir à leurs auteurs des peines de nature très différente. Aussi, cette incohérence peut être source d’inconstitutionnalité.
En ne supprimant pas la circonstance aggravante de l’âge inférieur à 15 ans d’une victime de viol ou d’agression sexuelle, le nouveau texte ferait de l’âge à la fois un élément constitutif et à la fois une circonstance aggravante de ces infractions.
[17]LOI n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes (1)
[18]L’alinéa 2, dans sa version de 2018, modifié en 2021 pour qu’il ne soit plus nécessaire que l’auteur des faits ait « exercé » sur la victime une autorité, la simple présence d’une telle autorité étant suffisante, dans un soucis de simplification probatoire
[20]LOI n° 2021-478 du 21 avril 2021 visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de l'inceste
[21]La familia Grande, de Camille KOUCHNER, éditions Le Seuil, janvier 2021
[22]Exposé des motifs de la loi BILLON : https://www.senat.fr/leg/exposes-des-motifs/ppl20-158-expose.html#fn1
[23]Cette restriction en lien avec l’écart d’âge est ce que l’on appelle la “clause Roméo et Juliette”.
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