Selon le député Didier Paris[1] « toutes les informations devraient être communicables, à la réserve expresse qu’elles ne dépassent pas la ligne rouge[2] ». Cependant, comment déterminer qu’une information doit être tenue secrète ?
Le secret. Dans un sens commun c’est une information qui n’est connue que d’un nombre limité de personnes ou devant être cachée au public. Juridiquement, le droit institue une obligation au respect du secret dans la mesure où l’ordre public, l’intérêt des familles, de la personne ou un intérêt économique commandent que certaines informations ne puissent être connues de tierces personnes qu’avec l’accord de celles qu’elles concernent. Il s’agit d’un principe protecteur.
Secret interne et secret externe. De manière liminaire, il est nécessaire de faire la distinction entre secret interne et secret externe. Le secret interne renvoie au principe du contradictoire qui doit impérativement être respecté entre les parties au procès[3], tandis que le secret externe renvoie à la communication - ou non - d’une information avec autrui au sens large. Dans un souci de clarté, ne sera traité dans cet article le secret externe.
Un principe juridique ancien. Apparu au début du XVIe siècle, il a évolué jusqu’à devenir l’un des fondements de notre procédure pénale inquisitoire[4].
En procédure pénale, le secret a été instauré en 1957, à l’article 11 du Code de procédure pénale.
Ce dernier dispose que « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète. L’alinéa 2 précise que « toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du code pénal ». Enfin, l’alinéa 3 ajoute que « toutefois, afin d’éviter la propagation d’informations parcellaires ou inexactes ou pour mettre fin à un trouble à l’ordre public, le procureur de la république peut, d’office et à la demande de la juridiction d’instruction ou des parties, rendre publics des éléments objectifs tirés de la procédure ne comportant aucune appréciation sur le bien-fondé des charges retenues contre les personnes mises en cause ».
Secret versus droit à l’information. Recouvrant deux droits indissociables que sont celui d’information et celui d’être informé, le droit d’informer est, comme la liberté d’expression et d’opinion, un droit social fondamental. Le XXIe siècle étant celui de l’image et de l’information, les citoyens attendent plus de transparence[5] et de connaissance, et acceptent de moins en moins la notion de secret. Si ce besoin d’information est parfaitement légitime, il n’en est pas moins sans inconvénient. Ainsi, lorsqu’elles sont insuffisamment vérifiées, les informations peuvent porter atteinte aux intérêts protégés par le secret de l’enquête et de l’instruction.
Aujourd’hui, l’effectivité réelle du secret de la procédure pénale semble donc être remise en question, à tel point, que l’on peut légitimement se demander s’il est encore une réalité absolue.
I) Le secret de la procédure pénale, fondement et contenu
L’instauration en 1957 du secret de l’enquête et de l’instruction poursuit deux objectifs principaux : celui d’assurer le bon déroulement de l’enquête et de l’instruction en permettant la protection des preuves et témoignages, et celui de garantir le droit au respect de la vie privée et la présomption d’innocence. Ces deux objectifs sont deux des grands principes de la procédure pénale[6].
La protection des preuves et témoignages. Cette protection est un objectif historique du secret de l’enquête et de l’instruction. En phase d’enquête et d’instruction, les enquêteurs ont pour principale mission de rassembler diverses preuves dans le but de retrouver les auteurs d’une infraction. La révélation de certaines informations peuvent alors biaiser l’enquête, notamment en influençant d’autres témoins.
Présomption d’innocence. Ce droit fondamental est inscrit à l’article 9 de la DDHC et à l’article 6 paragraphe 2 de la Convention Européenne des droits de l’homme (CEDH). Cette violation du secret peut aboutir à une mise en danger physique ou psychologique des personnes, qu’elles soient victimes, mises en cause ou témoins. Les conséquences d’une implication dans une affaire judiciaire sont nombreuses et difficiles à réparer, notamment dans le milieu familial ou professionnel.
Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 2 mars 2018[7] affirme que le premier alinéa de l’article 11 du Code de procédure pénale, tel qu’interprété par la Cour de cassation, est conforme à la Constitution, car l’atteinte à l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui résulte de ces dispositions est nécessaire, adaptée et proportionnée aux objectifs poursuivis de prévention des atteintes à l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions d’une part, et de protection au droit au respect de la vie privée et de la présomption d’innocence d’autre part.
Également, et depuis 2005, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) reconnaît que « le caractère secret de la procédure peut se justifier par des raisons relatives à la protection de la vie privée des parties au procès et aux intérêts de la justice[8] ».
Un secret s’appliquant à l’ensemble de la procédure pénale. Souvent cantonné à la phase de l’instruction, le secret s’applique également à celle de l’enquête policière, comme le mentionne l’article 11 alinéa 1er du Code de procédure pénale. Cette étendue du secret à l’enquête va avoir une incidence sur les acteurs concernés par celui-ci.
Le secret s’applique-t-il à tous les acteurs de la procédure pénale ? Le secret de l’enquête et de l’instruction est une variété de secret professionnel s’appliquant à toute personne concourant à la procédure d’enquête et d’instruction préparatoire. Son instauration a donc pour conséquence de s’appliquer aux acteurs de chacune de ces phases procédurales. Les acteurs de la procédure recouvrent alors les autorités de police, mais aussi les autorités de poursuites et d’instruction.
Concernant les autorités de police, il est de jurisprudence constante que les dispositions de l’article 378 ancien du Code pénal sont applicables aux inspecteurs de la sûreté, tenus, dans un intérêt d’ordre public, de garder le secret des recherches et des arrestations de criminels dont ils sont chargés (Crim, 30 août 1906), ainsi qu’aux agents de police, auxquels il est interdit de révéler, autrement que pour les besoins de l’enquête, l’existence d’une plainte reçue dans l’exercice des fonctions (Crim, 14 mars 1962).
Quant aux autorités de poursuite et d’instruction, sont principalement visés les magistrats du siège, tels que le juge d’instruction et le juge des libertés et de la détention, et ceux du parquet.
Demeure une exception pour le Procureur de la République, énoncée par l’alinéa 3 de l’article 11 précédemment énoncé.
On peut prendre à témoins les nombreuses conférences de presse[9] tenues par les procureurs de la république après de graves troubles à l’ordre public et afin d’éviter la propagation de fausses informations.
A contrario, ne sont pas acteurs de la procédure pénale les parties civiles. Aussi, la personne qui se prétend lésée par un crime ou un délit et qui s’est constituée partie civile devant le juge d’instruction ne peut être considérée comme concourant à la procédure d’information au sens de l’article 11 alinéa 2. Il en découle nécessairement que la partie civile n’est pas soumise aux exigences de l’article 11 alinéa 2 (Crim. 9 octobre 1978[10]) Dans le même sens, les personnes gardées à vue, celles mises en examen, les simples témoins, les témoins assistés ainsi que les journalistes ne sont pas acteurs de la procédure civile, et par conséquent ne sont pas tenus à cette obligation procédurale.
Le cas particulier de l’avocat. Les avocats ne sont pas considérés comme concourant à la procédure. Néanmoins, ils sont soumis au secret professionnel et ne peuvent donc révéler des éléments tirés de la procédure que sous réserve des droits de la défense.
Notons que l’article 5 du décret du 12 juillet 2005, dit décret déontologique, modifié par le décret du 15 mai 2007 dispose que « l’avocat respecte le secret de l’enquête et de l’instruction en matière pénale, en s’abstenant de communiquer, sauf pour l’exercice des droits de la défense, des renseignements extraits du dossier, ou de publier des documents, pièces ou lettres intéressant une enquête ou une information en cours. Il ne peut transmettre de copies de pièces ou actes du dossier à son client ou à des tiers que dans les conditions prévues à l’article 114 du Code de procédure pénale ». C’est sur ce fondement que la Cour de cassation, par un arrêt du 5 février 2009, a rejeté le pourvoi en cassation d’une avocate qui avait été déclarée coupable du délit de violation du secret professionnel, et l’a dispensée de peine mais l’a condamnée à des dommages et intérêts vis-à-vis des parties civiles.
Pour un exemple plus récent et une affaire médiatisée, l’avocat de Jonathan Daval, Maître Randall Schwerdorffer, a été poursuivi pour violation du secret professionnel. Il lui a été reproché d’avoir communiqué des informations à la mère de son client, au moment où J. Daval était confronté à son ex-belle-mère, dans le cabinet du juge d’instruction. Une violation manifeste du secret professionnel, selon le parquet. Il a cependant été relaxé[11].
II) Le secret de la procédure pénale, violations et sanctions
Le premier constat du rapport rendu le 20 décembre 2019[12] portant sur le secret de la procédure pénale est unanime : le secret de la procédure pénale est souvent bafoué. Alors, quelles sont les mesures permettant de sanctionner la violation du secret pénal ? Celles-ci sont-elles réellement effectives ?
Des sanctions pénales. L’article 226-13 du Code pénal prévoit que la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. Lorsque la violation provient d’une personne tenue au secret, sans que celle-ci soit formellement identifiable, l’Etat peut être condamné à « réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service public de la justice »[13].
Pour une parfaite illustration, on peut évoquer le cas de Jean-Jacques Urvoas, poursuivi pour avoir « alors qu’il était membre du gouvernement (…) révélé des informations à caractère secret dont il était dépositaire en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire».
La Cour de justice de la République[14] (CJR) a écarté le grief de violation du secret de l’enquête et de l’instruction au motif que « le Ministre de la justice n’est pas tenu - du seul fait de l’exercice de sa fonction – au secret concernant toutes les informations qui lui sont transmises.
Aucune norme ne prévoit de secret professionnel inhérent aux fonctions de garde des Sceaux, ministre de la justice, et le caractère secret est directement lié à l’information concernée et non à l’activité exercée. En outre, le garde des Sceaux, qui ne concourt pas à l’enquête ou l’information, ne peut, par hypothèse, être tenu au secret de l’enquête et de l’instruction de l’article 11 du code de procédure pénale ».
Pourtant, elle considère que le Garde des Sceaux « n’en est pas moins tenu au respect du secret qu’impose la nature des informations qui lui sont transmises, en raison de sa fonction ». De fait, il a été condamné à un mois de prison avec sursis et 5 000 euros d’amende pour violation du secret professionnel après qu’il ait été constaté que « d’une part, cette divulgation n’a pas eu d’effet sur le déroulement des investigations, d’autre part, ni l’instruction préparatoire ni les débats n’ont permis de connaître l’objectif réellement poursuivi ».
Concernant les journalistes - qui ne sont pas tenus au secret pénal - ceux-ci peuvent en vertu du l’article 38 de la loi du 29 juillet 1881 être punis de 3 750 euros d’amende dans le cas où ils publieraient des actes de procédure criminelle ou correctionnelle avant qu’ils aient été lus en audience publique. Dans le même sens, ils doivent veiller à ne pas présenter une personne qui n’a pas encore été condamnée comme étant coupable[15].
Encore, les personnes divulguant des informations soumises au secret peuvent être poursuivies sur le fondement de l’article 434-7-2 du Code pénal[16] lorsque la révélation constitue une entrave à l’exercice de la justice.
Enfin, dans le cas où les parties transmettraient à des tiers des pièces de procédure, une amende de 10 000 euros est prévue par l’article 114-1 du Code de procédure pénale.
Notons cependant, que l’article 226-14 du Code pénal vise quant à lui les autorisations de la révélation du secret professionnel. On retrouve là, en matière de secret de la procédure pénale, l’exception visée par l’alinéa 3 de l’article 11 du Code de procédure pénale évoquée ci-dessus. Les nombreuses conférences de presses tenues par les procureurs de la république lors de grandes affaires criminelles médiatisées en sont l’exemple parfait.
Mais aussi des sanctions disciplinaires. Les poursuites pour violation du secret professionnel sont généralement engagées car les forces de l’ordre sont également soumises à une obligation professionnelle de discrétion comme le précise l’article R.434-8 du Code de la sécurité intérieure. De fait, la divulgation, par des agents investis d’un pouvoir de police judiciaire, d’informations permettant d’identifier des personnes mises en cause à l’occasion d’une enquête est constitutive d’une faute lourde (Civ 1ère, 9 mars 1999[17]). Les magistrats sont quant à eux soumis au contrôle disciplinaire du Conseil supérieur de la magistrature[18] ; les avocats pouvant faire l’objet de sanctions disciplinaires, prononcées par leur ordre en application de l’article 5 du décret précédemment évoqué.
Quid de la régularité de la procédure pénale ? En l’état de la législation, la violation du secret de l’enquête et de l’instruction ne peut être sanctionnée par aucune nullité (Crim. 24 avril 1984), sauf atteinte aux intérêts de la partie concernée (Crim. 19 juin 1995). L’absence d’atteinte à l’intérêt des parties peut se déduire du fait que le mis en examen et son conseil n’ont formulé aucune opposition à la présence d’un stagiaire de l’ENA non assermenté lors de l’interrogatoire de première comparution (Crim. 27 avril 2000[19]).
Mais peut seule entraîner l’annulation de la procédure la violation du secret de l’instruction concomitante à des actes et dont il est résulté d’un grief (Crim. 11 juillet 2017[20]). On retrouve donc ici l’application de la jurisprudence traditionnelle en matière de nullité, selon qu’elle fasse grief ou non.
Une répression effective ? Pour Didier Paris, « c’est la situation actuelle qui est déséquilibrée. Le besoin d’information du public n’est pas reconnu par la loi pénale et la violation du secret de l’enquête n’est que très rarement réprimée ».
Poursuites et condamnations rares. Les condamnations pénales pour violation du secret de l’enquête et de l’instruction restent donc exceptionnelles. Aussi, concernant les magistrats, la direction des affaires criminelles et des grâces (DACG) du ministère de la justice a indiqué « qu’au cours des quarante dernières années, le CSM a eu à sanctionner 4 magistrats exerçant les fonctions de juge d’instruction pour des faits de violation du secret de l’instruction ».
Affirmation du secret des sources. Notons qu’il est rare que la violation du secret pénal se fasse sans l’intermédiaire de la presse. Les journalistes publiant les informations confidentielles ne sont pas directement les auteurs de la violation du secret de l’enquête et de l’instruction. Ils seront alors poursuivis pour recel de violation du secret. Par un arrêt du 9 juin 2015[21], la Cour de cassation a admis la condamnation d’un journaliste pour recel de violation du secret pénal, en considérant « que le droit d’informer le public sur le déroulement de la procédure pénale en cours devait être confronté aux exigences de confidentialité de l’enquête portant sur des faits de nature criminelle d’une exceptionnelle gravité et se trouvant dans sa phase la plus délicate, celle de l’identification et de l’interpellation de l’auteur présumé ; que la publication du portrait-robot du suspect, à la seule initiative du journaliste, qui n’en avait pas vérifié la fiabilité, et au moment choisi par lui, avait entravé le déroulement normal des investigations, contraignant le magistrat instructeur et les services de police à mettre en œuvre, le lendemain de la publication de l’article, la procédure d’appel à témoin ».
Les poursuites et condamnations sont extrêmement faibles du fait que les journalistes ont le droit de ne pas révéler leurs sources. La loi du 4 janvier 2010 a consacré en droit français le secret des sources dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Par conséquent, seul un impératif prépondérant d’intérêt public peut justifier des mesures portant atteinte au secret des sources, à condition qu’elles soient nécessaires et proportionnées au but poursuivi. La notion d’impératif prépondérant d’intérêt public est interprétée de manière restrictive par la cour de cassation[22] : même si le « déroulement de l’enquête en avait été gravement perturbé », il ne pouvait être porté atteinte au secret des sources pour retrouver les auteurs de la violation du secret de l’enquête et de l’instruction « sans démontrer que les ingérences litigieuses procédaient d’un impératif prépondérant d’intérêt public ».
Réformes. Plusieurs propositions[23] ont été faites par les deux rapporteurs, Xavier Breton et Didier Paris. Il s’agirait alors d’inscrire l’impératif prépondérant d’intérêt public de droit à l’information dans le Code de procédure pénale et permettre aux procureurs de communiquer plus librement, en fonction des circonstances. Mais encore, de durcir les peines pour violation du secret de l’instruction en la portant à trois ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.
A été également évoquée la possibilité pour le juge d’instruction de communiquer. C’est en effet l’une des propositions qui ressort du rapport remis le 2 septembre 2021 par la Commission parlementaire sur les obstacles à l’indépendance de la justice. Les juges d’instruction devraient alors motiver, par le biais d’une ordonnance écrite, leurs décisions de mise en examen.
Instauré depuis la Révolution, le secret de la procédure est un des piliers de la procédure pénale inquisitoire. Il est donc une réalité.
En garantissant la protection des preuves et des témoignages, comme le respect de la présomption d’innocence, nul doute qu’il doit être maintenu. Pour autant, cette réalité ne demeure pas absolue, aux vues des nombreuses violations et de la faiblesse des sanctions.
Pauline MONTUELLE
[1] Magistrat et homme politique français.
[2] Rapport d’information portant sur le secret de l’enquête et de l’instruction rendu par les députés Xavier BRETON et Didier PARIS. https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/rapports/cion_lois/l15b2540_rapport-information#_ftnref36
[3] Le principe du contradictoire garantit à chaque partie le droit de prendre connaissance des arguments de faits, de droit et de preuve à partir desquels elle sera jugée. Les différents intervenants du procès doivent donc se montrer loyaux et diligents dans la communication de leurs pièces et conclusions.
[4] Une procédure pénale inquisitoire est celle où la maîtrise du procès est confiée au juge qui joue un rôle actif. Elle s’oppose à la procédure pénale accusatoire qui privilégie le rôle des parties. Notons que le caractère inquisitoire de notre procédure pénale est discuté par la doctrine.
[5] Le principe de transparence s’impose de plus en plus dans l’opinion publique, et a été consacré par la loi du 15 septembre 2017 portant sur la confiance dans la vie politique.
[6] Les grands principes de la procédure pénale sont les suivants : la séparation des fonctions d’enquête et de jugement, la liberté de la preuve et le respect des droits de la défense.
[7] Décision n°2°17-693 QPC du 2 mars 2018
[8] CEDH, 14 juin 2005, Menet contre France (n°39553/02)
[9] On parle parfois de « fenêtre de publicité ».
[10] Pourvoi n°76-92.075
[12] Voir note 1
[13] Article L.141-1 du Code de l’organisation judiciaire. Pour l’exemple, voir TGI de Paris, 29 octobre 2018 n°17/04020
[14] Arrêt du 30 septembre 2019.
[15] Peut également être évoqué le principe de réparation fondé sur l’article 9-1 du Code civil.
[16] « Du fait de ses fonctions, a connaissance, en application des dispositions du code de procédure pénale, d’informations issues d’une enquête ou d’une instruction en cours concernant un crime ou un délit, de révéler sciemment ces informations à des personnes qu’elle sait susceptibles d’être impliquées comme auteurs, coauteurs, complices ou receleurs, dans la commission de ces infractions, lorsque cette révélation est réalisée dans le dessein d’entraver le déroulement des investigations ou la manifestation de la vérité ».
[17] Pourvoi n°96-16.560
[18] Le CSM a pour rôle de garantir l’indépendance des magistrats de l’ordre judiciaire par rapport au pouvoir exécutif.
[19] Pourvoi n°00-80.420
[20] Pourvoi n°17-80.313
[21] Pourvoi n°14-80.713
[22] Cass., Crim., 25 février 2014, n° 13-84.761.
[23] Issues du rapport précédemment évoqué.