• Les Pénalistes en Herbe

Le droit de se taire renforcé.


La parole est protégée en droit comme une liberté fondamentale, mais le silence lui aussi bénéficie d'une protection particulière en droit pénal.





Le silence est d'or, voilà une phrase connue de tous, et notamment des avocats pénalistes. Ces professionnels ne connaissent que trop bien les risques inhérents à la prise de parole dans le cadre d'une procédure pénale. Chaque mot, chaque phrase, chaque hésitation reste dans un procès-verbal et peut être utilisé par la suite contre son auteur.

Le droit de se taire est un garde-fou contre les abus possibles à l'occasion d'une procédure qui sollicite constamment la parole. Il signifie qu'une personne faisant l'objet d'une procédure pénale peut décider de garder le silence. Ce droit est double puisqu'il signifie à la fois que la personne en cause peut ne pas parler mais aussi faire des déclarations ou répondre aux questions. Le choix est opéré dans le cadre d'une stratégie de défense.


Il convient de préciser que le droit de se taire ne signifie pas que le silence gardé ne doit pas faire l'objet d'interprétation, surtout quand il fait obstacle à la manifestation de la vérité, objectif premier de la procédure pénale.

D'un côté, une condamnation ne doit pas être fondée exclusivement ou essentiellement sur le silence du prévenu ou sur son refus de répondre, mais de l'autre, le droit de se taire ne saurait empêcher de prendre en compte le silence de l'intéressé. Autrement dit, si la décision d'un prévenu de se taire d'un bout à l'autre de la procédure pénale devrait être dépourvue d'incidences1, on ne peut s'empêcher de s'interroger sur les raisons du silence gardé. Le réflexe est de considérer que le silence a été choisi pour éviter une réponse embarrassante. Et donc de penser que celui qui se tait a quelque chose à cacher2.


L'aveu a longtemps été considéré comme la reine des preuves en France, où la procédure inquisitoire reposait sur cette confession et donnait lieu à de nombreux abus3. Mais ce constat s'est estompé. Désormais, l'aveu ne fait que conforter une conviction forgée par d'autres éléments.

Tel n'est pas le sort du droit de se taire, qui a été renforcé en droit français tout récemment par le Conseil constitutionnel, qui s'inspire des décisions de la Cour européenne des droits de l'Homme.

Les fondements du droit de se taire. Tout d'abord, ce droit a été consacré en France sous l'impulsion du droit européen.


La conception européenne. Le droit de se taire n'est pas expressément prévu par la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Il semble, néanmoins, relever des articles 47 et 484, garantissant le droit pour toute personne d'être conseillée, défendue et représentée, ainsi que la présomption d'innocence et les droits de la défense. De plus, deux directives ont été adoptées le 22 mai 2012 et le 9 mars 2016 sur le droit à l'information dans le cadre des procédures pénales et le renforcement de la présomption d'innocence.

De son côté, la Cour de justice de l'Union européenne a consacré le droit au silence en matière pénale et même quasi-pénale. En effet, elle a jugé que l'autorité compétente ne saurait « sanctionner une personne physique pour son refus de fournir à cette autorité des réponses dont pourrait ressortir sa responsabilité pour une infraction passible de sanctions administratives présentant un caractère pénal ou sa responsabilité pénale »5. Néanmoins, elle précise que le droit au silence n'exclut pas l'obligation de coopérer.

Si la Convention européenne ne mentionne pas plus ce droit, la Cour européenne des droits de l'Homme l'a rapidement intégré dans sa jurisprudence. Elle conclut que le droit de se taire garantit que l'accusation ne fonde pas son argumentaire sur des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou la pression6.

Dans ses décisions, le droit de se taire est défini en tant que composante de la notion de procès équitable, article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne78. Il permet de protéger l'intéressé contre tout abus ou erreur judiciaire et surtout, cette notion découle du principe de présomption d'innocence. On voit là, poindre la complexité de l'enchevêtrement de ces notions fondamentales en droit, et particulièrement en droit pénal.


La présomption d'innocence9, consacrée en tant que garantie procédurale et substantielle, est une notion tentaculaire de laquelle découle de nombreux autres droits. Elle signifie que toute personne poursuivie est considérée comme innocente des faits qui lui sont reprochés tant qu'elle n'a pas été déclarée coupable par un jugement irrévocable rendu par la juridiction compétente. Ce principe a pour conséquence de déterminer la charge de la preuve, c'est-à-dire que la personne poursuivie est dispensée d'établir son innocence. C'est donc à l'accusation de prouver sa culpabilité.

On comprend bien ici que la personne concernée n'est pas obligée de collaborer à la recherche de la vérité. Cette affirmation permet de sentir le lien entre présomption d'innocence et droit de se taire, qui réside dans le droit de ne pas s'auto-incriminer.


C'est ce que rappelle notamment la directive européenne du 12 février 2016 sur le renforcement de la présomption d'innocence : « le droit de garder le silence constitue un aspect important de la présomption d'innocence et devrait servir de rempart contre l'auto-incrimination ».

Elle prévoit d'ailleurs que les États veillent au respect de ces droits.


Le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination signifie ne pas donner aux enquêteurs puis aux juges des éléments de preuve en sa défaveur, sans le vouloir. La CEDH, pour vérifier que ce droit n'est pas violé, examine plusieurs éléments : la nature et le degré de la contrainte exercée sur l'intéressé, l'existence de garanties appropriées dans la procédure et l'utilisation faite des éléments obtenus.

La Cour rappelle d'ailleurs qu'au terme de l'examen des garanties procédurales elle s'attache particulièrement à l'accès donné à l'assistance d'un avocat. On comprend pourquoi en lisant l'article préliminaire du Code de procédure pénale, issu de la loi du 15 juin 2000, qui prévoit qu'en « matière criminelle et correctionnelle, aucune condamnation ne peut être prononcée contre une personne sur le seul fondement de déclarations qu'elle a faites sans avoir pu s'entretenir avec un avocat et être assisté de lui ». Ainsi, celui qui n'use pas de son droit de se taire voit sa parole protégée en cas d'absence d'avocat pour l'assister. En effet, ces deux droits, distincts mais complémentaires, sont essentiels en procédure pénale et forment une partie des éléments des droits de la défense dans un procès équitable.


Finalement, l'absence d'assise textuelle du droit de se taire a été compensée par le rattachement opéré de ce droit aux principes directeurs de la procédure pénale. De plus, selon la Cour européenne, le droit de se taire s'applique aux procédures pénales dès la phase de l'interrogatoire de police, plus encore à « tout accusé », au sens de l'article 6 de la Convention10.

L'intégration en droit français. Reconnu tardivement, le droit de se taire fait son apparition expresse dans la loi du 15 juin 2000, relative à la protection de la présomption d'innocence et qui consacre un « droit de ne pas répondre aux questions posées » pour le gardé à vue, devant lui être notifié. Ce droit a été abrogé en 2003, mais une loi de 2011 le réintègre finalement. Il est toujours associé à la présomption d'innocence consacrée dans les dispositions de l'article préliminaire du Code de procédure pénale.


Au regard de l'application extensive de la Cour européenne de ce droit à l'ensemble de la procédure pénale, le législateur français l'a également étendu à l'ensemble de la procédure par une loi du 27 mai 2014.

Ainsi, le droit de se taire s'applique dans le cadre de l'article 61-1 du Code de procédure pénale concernant l'audition libre d'une personne à l'égard de laquelle il existe des raisons plausibles de la soupçonner, l'article 116 sur l'interrogatoire de première comparution devant le juge d'instruction pour une personne susceptible d'être mise en examen, l'article 113-4 relatif à la première audition d'un témoin assisté par le juge d'instruction, l'article 393 sur le déferrement devant le procureur de la République en matière correctionnelle, l'article 328 concernant la comparution d'une personne accusée devant la cour d'assises ou 406 pour le prévenu devant le tribunal correctionnel ou 535 devant le tribunal de police.


De plus, récemment, la jurisprudence des juridictions françaises abonde sur le sujet du droit de se taire.


Ainsi, la Cour de cassation a généralisé l'obligation de notification du droit de se taire aux hypothèses dans lesquelles le mis en cause doit répondre au fond d'une accusation11.

En revanche, la chambre criminelle écarte la nécessité d’une telle notification pour les contentieux qui n'appellent pas d'appréciation par les magistrats des éléments à charge. Ce qui serait le cas d'une personne comparaissant devant la chambre de l'instruction statuant dans le cadre de la détention provisoire12, sauf lorsqu'elle est amenée à faire des déclarations qui, si elles figurent au dossier de la procédure, sont susceptibles d'être prises en considération par les juridictions13.


L'actuel renforcement du droit de se taire et ses implications. Puis, récemment, le droit de se taire a été renforcé par le Conseil constitutionnel, saisi de quatre questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) renvoyées par la chambre criminelle de la Cour de cassation.

Ces QPC portent sur la conformité de quatre dispositions du Code de procédure pénale à la Constitution. Toutes ont été jugées contraires, au visa de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'Homme, faute de mention expresse de la notification due à l'intéressé de son droit de se taire. Ces dispositions sont les suivantes :


  • L'article 396 du code de procédure pénale relatif à la traduction d’un prévenu devant le juge des libertés et de la détention dans le cadre d’une comparution immédiate (QPC 04.03.2021, n°2020-886) ;


  • L'article 199 du même code relatif à la comparution du prévenu devant la chambre de l’instruction (QPC 09.04.2021, n°2021-895/901/902/903) ;


  • L’article 12 de l’ordonnance du 2 février 1945 concernant l'audition d’un mineur devant les services de la Protection judiciaire de la jeunesse (QPC 09.04.2021, n°2021-894) ;

  • L'article 148-2 sur l'audition d’un prévenu ou d’un accusé dans le cadre d’une demande de mainlevée de contrôle judiciaire ou de mise en liberté (QPC 18.06.2021, M. Al Hassane S, n°2021-920).


  1. Sur l'article 39614,


Le Conseil constitutionnel retient que le prévenu, invité par le juge des libertés et de la détention (JLD, qui dans son office peut porter une appréciation des faits retenus) à présenter des observations, peut « croire qu'il ne dispose pas du droit de se taire et être amené à reconnaître les faits qui lui sont reprochés ». Or ces observations, lorsqu'elles sont consignées dans l'ordonnance du JLD, sont susceptibles d'être portées à la connaissance d'un tribunal. Par conséquent, une mention expresse de ce droit dans la lettre de l'article 396 est nécessaire et en l'état l'article est inconstitutionnel.


Le Conseil constitutionnel opte pour une déclaration d’inconstitutionnalité à effet différé dans le temps. Il reporte au 31 décembre 2021 la date de l'abrogation de l’article 396, alinéa 2. Par ailleurs, il écarte toute possibilité de contester les mesures prises en application de l’article 396 du Code de procédure pénale sur le fondement de cette déclaration d’inconstitutionnalité. Enfin, le Conseil assortit le report de l’abrogation d’une réserve transitoire visant à garantir le respect de l’exigence de notification du droit de se taire dans le cadre spécifique de la comparution préalable devant le JLD. Jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle loi, le juge des libertés et de la détention doit désormais informer le prévenu qui comparaît devant lui en application de l'article 396 du Code de procédure pénale de son droit de se taire.

2. Sur l'article 19915,

L'article 199 prévoit que lors d'une audience devant la chambre de l'instruction, celle-ci peut ordonner la comparution personnelle des parties ou répondre favorablement à une demande en ce sens. La chambre saisie, d'une requête en nullité contre une décision de mise en examen ou d'un appel contre l'ordonnance de placement en détention provisoire ou du règlement d'un dossier d'information, doit vérifier l'existence d'indices graves et concordants rendant vraisemblable la participation de la personne concernée aux faits ou si les charges retenues sont suffisantes pour justifier le renvoi du dossier devant une juridiction de jugement. Le Conseil constitutionnel considère alors que « l'office confié à la chambre de l'instruction par les dispositions contestées la conduit à porter une appréciation sur les faits retenus à titre de charges contre la personne mise en examen ». Il ajoute que, particulièrement dans le cadre d'une comparution ordonnée par la chambre, le mis en examen comparaissant peut être amené à faire des déclarations, défavorables pour sa défense, susceptibles d'être portées à la connaissance de la juridiction de jugement.

Il conclut donc là encore que « en ne prévoyant pas […] que la personne mise en examen comparaissant devant la chambre de l'instruction doit être informée de son droit de se taire, les dispositions contestées portent atteinte à ce droit ».

L'abrogation est aussi différée au 31 décembre 2021, sous les mêmes réserves que pour l'article 396.



3. Sur l'article 12 de l'ordonnance de 194516,


Toutes les fois où il est consulté, notamment avant toute réquisition ou décision de placement en détention provisoire ou de prolongation de cette mesure, ainsi qu'avant toute décision de la juridiction de jugement, le service de la protection judiciaire de la jeunesse (PJJ) rend un rapport contenant tous renseignements utiles sur la situation du mineur et une proposition éducative. Or pour réaliser cette mission, l'agent en charge peut interroger le mineur sur les faits qui lui sont reprochés. Surtout, ces déclarations recueillies sont susceptibles d'être portées à la connaissance de la juridiction de jugement, notamment si le rapport est joint à la procédure.

Le Conseil constitutionnel juge encore que les dispositions de cet article portent atteinte au droit de se taire « en ne prévoyant pas que le mineur entendu par le service précité doit être informé de son droit ». Il décide d'une abrogation différée au 30 septembre 2021 des dispositions de l'article, mais que jusqu'à cette date le service du PJJ doit informer le mineur de son droit de se taire.

Cette décision étonne certains auteurs puisque le service en question ne détient aucun pouvoir juridictionnel et les renseignements en cause sont essentiellement socio-éducatifs, visant simplement à éclairer les magistrats sur la prise en charge la plus adaptée.



4. Sur l'article 148-217,


Dans le cadre de cet article, relatif à une demande de mainlevée d'une mesure de contrôle judiciaire ou d'une demande de mise en liberté, la juridiction compétente se prononce après audition du prévenu, de l'accusé ou de son avocat. Sa décision nécessite de vérifier si les faits retenus justifient le maintien de la mesure de sûreté en question. C'est alors que la personne comparaissant « peut être amenée, en réponse aux questions qui lui sont posées, à reconnaître les faits qui lui sont reprochés ». Or, le Conseil constitutionnel pointe le fait que ces déclarations sont susceptibles d'être portées à la connaissance de la juridiction de jugement.


Il décide donc encore une fois qu'il est porté atteinte au droit de se taire et que les dispositions de l'article 148-2 du code, en ce qu'il ne prévoit pas qu'un prévenu ou un accusé entrant dans le champ d'application de cet article doit être informé de son droit de se taire. Comme pour les autres dispositions déclarées non conformes à la Constitution, l'abrogation est différée, ici au 31 décembre 2021.

Ces quatre décisions du Conseil constitutionnel sont cohérentes et permettent d'établir un modèle argumentaire d'appréciation du respect du droit de se taire dans le cadre de l'entière procédure pénale.


Il semble que le droit de ne pas s'auto-incriminer contient le droit de se taire qui se divise ainsi : le droit de garder le silence et l'obligation généralisée de notification de ce droit à son bénéficiaire.

Les juges rendent ainsi obligatoire la notification de ce droit et surtout sa mention expresse dans les textes.


Cependant, les juges constitutionnels prévoient que pour qu'il y ait atteinte à ce droit (pour absence de mention dans le texte) il faut, d'une part, que les dispositions concernent une phase de la procédure pénale dans laquelle l'office du magistrat saisi lui permet d'entendre une personne pour apprécier les faits retenus, puisque celle-ci serait alors amenée à s'auto-incriminer en faisant des déclarations défavorables ; d'autre part, que les déclarations faites dans ce cadre soient susceptibles d'être portées à la connaissance d'une juridiction de jugement amenée à se prononcer sur la culpabilité.


Le fil conducteur de ces décisions réside donc dans la possibilité pour la juridiction de jugement de voir porter à sa connaissance des éléments de culpabilité indépendamment de la volonté du prévenu de les divulguer. On en revient au sens européen, et au raisonnement de la Cour européenne sur la coercition. Un réel renforcement du droit de se taire est donc en cours, d'autant plus que les juges ne comptent pas s'arrêter là. Le 29 juin 2021, la Cour de cassation a transmis deux nouvelles questions prioritaires de constitutionnalité sur la notification du droit au silence. La première concerne le débat devant le JLD, article 145 du code de procédure pénale, et la deuxième la convocation par procès-verbal, article 394 du même code. Au regard des décisions précédentes le Conseil constitutionnel poursuivra son œuvre de renforcement du droit de se taire, poussant ainsi le législateur à opérer les modifications nécessaires des dispositions en cause.

D'ailleurs, du côté du législateur, le projet de loi sur la confiance dans l’institution judiciaire, actuellement au Parlement, tire les conséquences de certaines de ces décisions et vient modifier, dans son article 10, les articles 199 et 396 du Code. Le projet de loi étendra sans doute ces modifications à l'ensemble des textes abrogés au fil de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Louise Thirion



1 CEDH 08.02.1996, John Murray c/ Royaume-Uni


2 https://www.lagbd.org/index.php/Le_droit_de_se_taire_et_le_droit_de_mentir_(fr)


3 En effet, il convient de rappeler que la torture fut un système légal pour obtenir l'aveu des suspects et des accusés.


4 Article 47 de la Charte sur le droit à un recours effectif et à l'accès à un tribunal impartial : « Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l'Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter. Une aide juridictionnelle est accordée à ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes, dans la mesure où cette aide serait nécessaire pour assurer l'effectivité de l'accès à la justice. » Article 48 sur la présomption d'innocence et les droits de la défense : « 1. Tout accusé est présumé innocent jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie. 2. Le respect des droits de la défense est garanti à tout accusé. »


5 CJUE 02.02.2021, DB c/ Consob


6 CEDH 17.12.1996, Saunders c/ Royaume-Uni


7 Brusco c/ France, 25.02.1993


8 CEDH Ibrahim c/ Royaume-Uni, 13.09.2016, « Le droit de garder le silence […] et le droit de ne pas témoigner contre soi-même […] sont au cœur de la notion de procès équitable consacrée par l'article 6. Leur raison d'être tient notamment à la protection de l'accusé contre une coercition abusive de la part des autorités ».

9 Article préliminaire du Code de procédure pénale, article 9 Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, article 6 parag. 2 CESDH.


10 Élargi à l'ensemble de la procédure, notamment en amont de la phase de jugement, pendant laquelle les droits de la défense sont le plus susceptibles d'être en danger ; CEDH 8 févr. 1996, n° 18731/91, John Murray c/ Royaume-Uni


11 Crim. 14 mai 2019, n° 19-81.408, concernant un mis en examen qui interjette appel de l’ordonnance de mise en accusation ; Crim. 8 juill. 2020, n° 19-85.954, concernant un mis en examen qui comparaît devant la chambre de l’instruction dans le cadre d’une procédure de déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental.


12 Crim. 1er avril 2015, n°15-80.101


13 Crim. 24 février 2021, n° 20-86.537 concernant une demande de mise en liberté.


14 https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2021/2020886QPC.htm


15 https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2021/2021895_901_902_903QPC.htm ; article relatif aux règles applicables aux audiences tenues devant la chambre de l'instruction.


16 https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2021/2021894QPC.htm


17 https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2021/2021920QPC.htm

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