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Une liberté à géométrie variable présidant à l’administration de la preuve pénale

Dernière mise à jour : 26 nov. 2023



La preuve, point central dans le procès pénal, permet de statuer sur la culpabilité du mis en cause. En effet, puisque le doute profite à l’accusé (in dubio pro reo), aucune hésitation ne doit exister dans l’esprit des magistrats de la juridiction de jugement rendant un verdict de culpabilité. Ils doivent avoir une intime conviction quant à la culpabilité de la personne renvoyée devant eux[1]. À l'appui de cette intime conviction se trouvent les preuves dont la recherche et l’appréciation sont encadrées par le Code de procédure pénale et par la consistante jurisprudence de la Cour de cassation.


Si la liberté préside tant à l’administration de la preuve pénale qu’à l’appréciation de celle-ci par le juge, elle n’en est pas moins limitée.


Ainsi, la liberté dans l’appréciation de la valeur probante de la pièce produite est limitée par le principe de légalité des preuves pénales en vertu duquel le législateur va exiger qu’un certain moyen de preuve soit rapporté pour prouver certaines infractions.


La recherche de la preuve pénale, quant à elle, est également soumise à un principe de liberté. Toutefois, la liberté dans l’administration de la preuve est classiquement limitée par l’exigence de loyauté. En sus, la mise en balance opérée entre le respect des libertés fondamentales et la libre administration de la preuve tend également à restreindre cette dernière. Entre autres, le droit à la dignité doit être respecté, ce qui a pour conséquence de proscrire les violences physiques ou morales conformément à l’article 3 Conv.EDH. Sont par exemple prohibés le recours à des prolongations anormales des interrogatoires sans repos et l’utilisation de certains moyens de preuve tels que les narcotiques, l’hypnose ou le détecteur de mensonge[2]. Les droits de la défense tout comme la liberté d’expression et le droit au respect de la vie privée sont également mobilisés afin de prohiber certains comportements attentatoires aux libertés fondamentales, mis en œuvre à des fins probatoires.


En outre, dans une optique pragmatique, il convient de souligner que l’administration d’une preuve illicite permet à la partie concernée d’en demander l’annulation.


En effet, une telle preuve est nulle et doit par conséquent être retirée du dossier de la procédure. Pour ce faire, une requête en nullité doit être déposée devant la Chambre de l’instruction[3] (si une information préparatoire est ouverte) ou devant le Tribunal correctionnel[4], avant toute défense au fond (si le prévenu est renvoyé devant la juridiction de jugement sans qu’aucun juge d’instruction ne soit saisi des faits). Il s’agit d’une nullité d’ordre public avec grief présumé, c’est-à-dire qu’il n’est pas nécessaire de prouver l’existence d’un grief pour que l’acte soit annulé[5].


Par suite, il y a lieu de s’attarder sur l’étendue du principe de liberté présidant à l’administration de la preuve pénale (I) avant de brosser les contours de l’exigence de loyauté ayant pour effet de restreindre ce principe (II).


I) Le principe de liberté dans l’administration de la preuve pénale

Le droit français distingue les actes juridiques des faits juridiques. Les premiers se définissent comme des manifestations de volonté ayant pour objet de créer des effets de droits et partant, d’avoir des conséquences juridiques. Ils sont soumis au système dit de la preuve légale c’est-à-dire que seuls les modes de preuve déterminés par la loi sont admissibles. Les seconds se définissent comme une situation de fait, volontaire ou involontaire, dont découlent des effets de droit non recherchés par l’intéressé. Ils sont soumis au système dit de la preuve morale c’est-à-dire que la partie sur laquelle pèse la charge de la preuve est libre de choisir l’un quelconque des moyens probatoires prévus par la loi.


Les infractions pénales sont considérées comme des faits juridiques et peuvent donc être prouvées librement.

Conformément à l’article 427 alinéa 1 in limine du Code de procédure pénale, « [h]ors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve ». Cet article, inséré dans un chapitre traitant du tribunal correctionnel, est en réalité applicable à l’administration de la preuve de toutes les infractions. D’ailleurs, l’article 536 du Code de procédure pénale, inséré dans le chapitre relatif au tribunal de police renvoie à l’article 427. Toutefois, aucun renvoi n’est prévu s’agissant de la Cour d’assises[6].


Les articles 428 et suivants du Code de procédure pénale prévoient une nomenclature des différents modes de preuve recevables ainsi que leur valeur probante et la manière dont ils doivent être administrés.


Si la loi prévoit parfois qu’un certain mode de preuve peut être sollicité concernant une infraction déterminée, une telle disposition ne permet pour autant pas d'exclure, par principe, tout autre mode de preuve, par application du système dit de la preuve morale. En effet, dans un certain nombre de cas, la loi ne fait que prévoir des modes indicatifs de preuve dans le but d’encadrer la recherche et le recueil de celle-ci. À titre d’exemple, la preuve de la conduite sous l’empire d’un état alcoolique peut être rapportée en procédant à des « épreuves de dépistage de l’imprégnation alcoolique par l’air expiré ». En sus, « lorsque les épreuves de dépistage permettent de présumer l'existence d'un état alcoolique [il est possible de] procéder aux vérifications destinées à établir la preuve de l'état alcoolique »[7]. Toutefois, la Cour de cassation décide que « ces dispositions n’interdisent [pas] aux juges de recourir [...] à tous autres moyens de preuve pour déterminer [...] si le prévenu s’est rendu coupable de ce délit »[8]. Pareillement la Cour décide, en matière d’excès de vitesse, que le cinémomètre (autrement appelée jumelles) n’est pas le seul moyen de prouver que le prévenu circulait à une vitesse excessive[9].


En conséquence, la preuve peut être, par principe, librement administrée. Pour autant, l’exigence de loyauté permet de grandement tempérer ce principe. De plus, certains modes de preuve peuvent être imposés par la loi (tel est par exemple le cas des procès-verbaux de contravention) ou interdits par la loi (tel est par exemple le cas de la correspondance échangée entre l’avocat et son client).


II) L’exigence de loyauté : limite à la liberté d’administrer la preuve

L’exigence de loyauté est l’une des composantes du droit au procès équitable tel que garanti tant par l’article préliminaire du Code de procédure pénale que par l’article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme[10]. En l’absence de définition légale, la loyauté est définie par le doyen Bouzat, comme « une manière d’être de la recherche des preuves, conforme aux respect des droits de l’individu et à la dignité de la justice »[11]. L’appréciation de la méconnaissance du principe de loyauté varie en fonction de la qualité de celui qui administre la preuve ainsi qu’en fonction de l’objet de la preuve. Ainsi, l’exigence de loyauté n’aura pas les mêmes conséquences procédurales selon que la preuve est administrée par les autorités publiques (A) ou par une partie privée (B).


A. La preuve administrée par les autorités publiques, soumise au principe de loyauté


Par principe, l’administration et la recherche de la preuve doivent être loyales puisque les autorités publiques participent à la manifestation de la vérité. Il leur est ainsi interdit d’user de procédés déloyaux, de ruses et de stratagèmes afin qu’une preuve licite soit légalement recueillie.


Alors, la Cour de cassation a dégagé cette exigence de loyauté à la fin du XIXème siècle pour l’imposer d’abord au juge d’instruction[12] dans une affaire où le magistrat avait proposé au prévenu de dîner avec lui dans un établissement public, sans lui décliner sa qualité. La Cour de cassation a, par la suite, étendu cette exigence aux policiers agissant sur commission rogatoire[13] dans une affaire où un policier avait dicté à un tiers une conversation téléphonique tenue avec l’un des prévenus. Cette exigence de loyauté s’applique désormais à tout OPJ et APJ dans l'enquête de police[14].


Par la suite, forte d’une jurisprudence fournie concernant notamment la preuve en matière de trafic de stupéfiants, la Cour de cassation est venue à de nombreuses reprises rappeler que le recours aux stratagèmes à visée probatoire n’est pas totalement prohibé. Elle distingue, en effet, la provocation policière à la preuve de la provocation policière à la commission de l’infraction. Si la première est tolérée, la seconde méconnaît l’exigence de loyauté ainsi dégagée. Alors, il est fait interdiction aux policiers d’user de stratagèmes actifs provoquant à la commission d’une infraction[15]. En effet, en présence d’infractions à la législation sur les stupéfiants, les policiers pouvaient être tentés de les prouver en se présentant comme un trafiquant ou comme un acheteur de stupéfiants. Les contours de cette exigence de loyauté ont par la suite été davantage précisés dans plusieurs arrêts devenus célèbres[16]. En effet, il convient de tenir compte de la finalité de la provocation policière.


S’il ressort de la provocation à la commission de l’infraction que le policier a eu un rôle actif dans le passage à l’acte, la nullité de l’acte de procédure doit être prononcée, faute pour celui-ci de respecter le principe de loyauté[17].

Procédant à l’extension de cette jurisprudence de principe, la Cour de cassation énonce même qu’est prohibé le recueil de la preuve par un stratagème dont les policiers sont à l’initiative mais qui est mis en oeuvre par l’intermédiaire d’un tiers, personne privée[18]. Le terme « instrumentalisation » est parfois utilisé pour décrire ce comportement des autorités publiques. Les Hauts magistrats énoncent également que cette jurisprudence s’applique lorsque la preuve est recueillie par un agent public étranger[19].


Dans cette jurisprudence de la chambre criminelle, un critère permettant d’apprécier la licéité du comportement tendant à l’administration de la preuve semble se dégager : l’existence d’un contexte préexistant. Ainsi, se pose la question de savoir si l’infraction que l’autorité publique a provoqué est une infraction unique ou si elle s’inscrit dans la droite ligne d’agissements délictueux préexistants[20].


Parallèlement à cette abondante jurisprudence, il y a lieu de relever que le législateur est intervenu pour encadrer les provocations policières, notamment en matière de délinquance et de criminalité organisée. Par exemple, un cadre légal a été donné aux opérations dites de livraison contrôlée[21] et d’infiltration[22] pour assurer la légalité de la preuve ainsi rapportée.


Il n’en reste pas moins qu’une seconde hypothèse permet de caractériser la déloyauté en droit de la preuve. Tout détournement ou contournement de procédure ayant pour objet ou pour effet de vicier la recherche de la preuve est prohibé.

Un contentieux a alors émergé s’agissant du recueil de la preuve effectué au moyen d’une sonorisation. S’agissant des locaux de garde à vue, la Cour de cassation énonce, dans deux arrêts rendus dans la même affaire, que « le placement, au cours d'une mesure de garde à vue, durant les périodes de repos séparant les auditions, de deux personnes retenues dans des cellules contiguës préalablement sonorisées, de manière à susciter des échanges verbaux qui seraient enregistrés à leur insu pour être utilisés comme preuve, constitue un procédé déloyal d'enquête mettant en échec le droit de se taire et celui de ne pas s'incriminer soi-même et portant atteinte au droit à un procès équitable »[23]. L’illicéité d’un tel procédé découle alors de la conjugaison de deux mesures d’investigation que sont la sonorisation et la garde à vue. En effet, dans le cadre d’une détention provisoire, la Cour de cassation estime que la sonorisation de la cellule occupée par le mis en cause n’est pas déloyale[24]. D’une part, elle a été ordonnée par une juge d’instruction. D’autre part, aucun stratagème n’est mis en place lors de son exécution.


Ainsi, l’exigence de loyauté permet de restreindre les modes de preuve admissibles mais la jurisprudence ne l’impose que lorsque la preuve est administrée par une autorité publique. D’ailleurs, la Cour de cassation est intervenue à de nombreuses reprises en la matière et a développé une jurisprudence abondante[25]. La décision essentielle en date du 9 décembre 2019[26], rendue par l’Assemblée Plénière, en est le parfait symbole. Dans ce revirement de jurisprudence, la Cour énonce en effet qu’est proscrit « le stratagème qui, par un contournement ou un détournement d'une règle de procédure, a pour objet ou pour effet de vicier la recherche de la preuve en portant atteinte à l'un des droits essentiels ou à l'une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie ».


B. L’admission de la preuve déloyale rapportée par les parties privées


Lorsque la preuve est administrée par une partie privée, la jurisprudence de la Cour de cassation est largement plus libérale.


Le seul caractère déloyal d’une telle preuve n’a pas pour effet de permettre au juge de l’écarter des débats puisque la partie privée, à la différence des autorités publiques, n’a pas de pouvoir coercitif.

Reste que la preuve ainsi rapportée doit être contradictoirement débattue. Il est ainsi possible pour la partie privée de produire une preuve déloyale à condition qu’elle soit justifiée par les besoins de sa défense. Tel est par exemple le cas pour un enregistrement d’une conversation téléphonique privée[27].


Pour autant, la partie privée qui commet une infraction pénale en poursuivant un objectif probatoire pourra voir sa responsabilité pénale engagée, sauf à arguer du fait justificatif prétorien tiré de l’exercice des droits de la défense. Toutefois, cette possibilité d’exonération est enserrée dans des conditions très restrictives posées par la Cour de cassation.


En outre, dans la jurisprudence de la Cour de cassation, la déloyauté découle de la mise en œuvre d’un stratagème par l’autorité publique. Précisément, le stratagème peut être caractérisé par la conjugaison de mesures d’investigation mais surtout par l’adoption d’un comportement actif par l’autorité publique. Ainsi, l'autorité publique ne peut participer ni directement ni indirectement à l’obtention des enregistrements litigieux c’est-à-dire qu’est déloyale la preuve recueillie par une personne privée avec le concours indirect de l’autorité publique, si cette autorité adopte un comportement actif dans l’administration de la preuve. Toutefois, il est indifférent qu’une participation directe ou indirecte à l’administration de la preuve découle du comportement actif de l’autorité publique. Dans tous les cas, le principe de loyauté de la preuve serait alors méconnu.




Juliette SUSSOT


 

[1] Voir l’article disponible dans cette revue : « Preuve et intime conviction », Valentine PIC, Les pénalistes en herbe, revue n°13 : la preuve en droit pénal


[2] Voir l’article disponible dans cette revue : « Preuves atypiques : quelles limites à leur recevabilité? », Léa DOS SANTOS, Les pénalistes en herbe, revue n°13 : la preuve en droit pénal


[3] art. 170 C.proc.pén.

[4] art. 385 C.proc.pén.


[5] Cass. Ass. Plén., 6 mars 2015, n°14-84.339


[6] Voir l’article disponible dans cette revue : « La juridiction pénale compétente : un élément déterminant dans le poids de la preuve ? », Mathilde SAUER, Les pénalistes en herbe, revue n°13 : la preuve en droit pénal


[7] Art. L.234-3 s. du Code de la route


[8] Cass. Crim., 9 oct. 1984, n°84-94.114 ; Crim., 12 avril 1995, n°94-84.888

[9] Cass. Crim., 18 sept. 2007, n°06-89.496


[10] Voir CEDH, 9 juin 1998, Teixeira de Castro c. Portugal pour la violation de l’article 6 de la Conv.EDH par l’intervention de policiers infiltrés dans le cadre d'une opération de répression du trafic de drogue


[11] BOUZAT (P.), La loyauté dans la recherche des preuves, in Mél. Hugueney, Sirey, 1964, p. 172.


[12] Cass. ch. réunies, 31 janv. 1888, affaire dite Wilson : “ le juge V... a employé un procédé s’écartant des règles de la loyauté que doit observer toute information judiciaire”


[13] Cass. Crim., 12 juin 1952, affaire Imbert

[14] Cass. Crim., 27 février 1996, n°95-81.366


[15] Cass. Crim., 9 août 2006 n°06-83.219 pour la cassation d’un arrêt d’une chambre de l’instruction énonçant que “le but de la mise en scène policière n'était pas de le provoquer à l'infraction mais seulement d'établir la preuve de son implication dans les faits”


[16] Voir l’article disponible dans cette revue : « Commentaires d’arrêts de la Cour de cassation rendus en matière de liberté de la preuve pénale », Juliette SUSSOT, Les pénalistes en herbe, revue n°13 : la preuve en droit pénal


[17] Cass. Ass. Plén., 9 déc. 2019, n°18-86.767, affaire dite de la sex-tape : “Seul est proscrit le stratagème qui, par un contournement ou un détournement d'une règle de procédure, a pour objet ou pour effet de vicier la recherche de la preuve en portant atteinte à l'un des droits essentiels ou à l'une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie.”


[18] Cass. Crim., 20 sept. 2016, n°16-80.820

[19] Cass. Crim., 7 févr. 2007, n°06-87.-753 pour une provocation à la commission d’une infraction par un policier américain ayant réalisé et exploité un site internet pédophile


[20] Cass. Crim., 22 juin 1994, n°92-85.123, n°92-85.124, n°92-85.637 pour une provocation licite dans un “contexte préexistant de trafic de cocaïne” ; Crim., 4 juin 2008, n°08-81.045 pour une provocation illicite en l’absence de contexte préexistant.


[21] art. 706-32 C.proc.pén.


[22] art. 706-81 C.proc.pén.


[23] Cass. Crim., 7 janv. 2014, n°13-85.246 et Cass. Ass. Plén., 6 mars 2015, n°14-84.339

[24] Cass. Crim., 17 mars 2015, n°14-88.351


[25] Voir l’article disponible dans cette revue : « Commentaires d’arrêts de la Cour de cassation rendus en matière de liberté de la preuve pénale », Juliette SUSSOT, Les pénalistes en herbe, revue n°13 : la preuve en droit pénal


[26] La preuve pénale à l'épreuve de la loyauté : éclairages sur l'affaire Valbuena, L’équipe LPEH, 22 mai 2020, https://www.lespenalistesenherbe.com/post/la-preuve-p%C3%A9nale-%C3%A0-l-%C3%A9preuve-de-la-loyaut%C3%A9-%C3%A9clairages-sur-l-affaire-valbuena


[27] Cass. Crim., 31 janv. 2007, n°06-82.383, V. déjà Cass. Ass. Plén., 7 janv. 2011, n°09-14.316 et n°09-14.667





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