Cet éclairage a été publié pour la première fois par Léa DOS SANTOS, en avril 2023, dans La Revue n°12.
Le recel de la violation du secret de l’enquête et de l’instruction se fonde sur l’article 11 du Code de procédure pénale relatif au secret de l’enquête et de l’instruction (I) et l’article 321-1 du Code pénal s’agissant du recel (II). Il convient de les étudier successivement afin de mieux comprendre comment est constitué le recel de la violation du secret de l’enquête et de l’instruction (III).
I) La violation du secret de l’enquête et de l’instruction
En France, le secret de l’enquête et de l'instruction (A) est prévu par l'article 11 du Code de procédure pénale et est applicable à toutes les procédures judiciaires, y compris celles concernant les délits de presse.
La violation du secret de l’enquête et de l’instruction (B) peut entraîner des sanctions pénales pour les personnes impliquées, pouvant aller jusqu'à une peine d'emprisonnement et une amende.
A. Le principe du secret de l’enquête et de l’instruction
Le secret de l’enquête et de l’instruction est un principe fondateur de la procédure pénale française visant à garantir l’efficacité et l’équité de la procédure judiciaire en protégeant la présomption d’innocence des personnes mises en cause et la vie privée des victimes.
Le premier alinéa énonce « Sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l'enquête et de l'instruction est secrète ». Il formule de façon générale le principe du secret de l’enquête et de l’instruction. Le secret tient essentiellement à la non-divulgation, de quelque manière que ce soit, des éléments de la procédure à des tiers.
Le deuxième alinéa de l’article astreint au secret les personnes qui concourent à la procédure «Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines prévues à l'article 434-7-2 du Code pénal ».
Les parties privées, qu’il s’agisse de la personne mise en examen ou de la partie civile, ne concourent pas à la procédure, car elles ne seraient pas astreintes à l’objectivité caractérisant les organes de poursuite et d’instruction. Le témoin n’est pas davantage tenu au secret.
Il convient de noter que le secret de l’enquête et de l'instruction ne doit pas être confondu avec le secret professionnel, qui protège les informations confidentielles échangées entre un professionnel et son client ou son patient. Le secret professionnel est régi par des règles spécifiques qui varient selon les professions et les situations.
Le secret de l’enquête et de l'instruction permet aux enquêteurs de mener leurs investigations sans être gênés par l'information faite au public. Seulement, pour la protection des droits de la défense, les éléments de l'enquête doivent être portés à la connaissance de la défense de sorte que le mis en cause ou le mis en examen puissent avoir accès à leur dossier.
B. La violation du secret de l’enquête et de l’instruction
L’article 11, alinéa 2, du Code de procédure pénale dispose que : « Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines prévues à l'article 434-7-2 du Code pénal ». L’article 434-7-2 du Code pénal prévoit que la violation du secret de l’enquête et de l’instruction est punie de sept ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende.
Les personnes qui concourent à la procédure sont tenues au secret professionnel, à savoir les magistrats, greffiers, policiers, gendarmes et experts judiciaires. Le secret de l’enquête et de l’instruction pénale ne concerne donc pas la personne mise en examen, la victime d’une infraction pénale et les journalistes.
L’avocat ne concourt pas à la procédure et n’est pas soumis au secret de l’enquête et de l’instruction tel que prévu par l’article 11 du Code de procédure pénale. Néanmoins, les règles déontologiques de la profession mettent en place le secret de l’enquête et de l’instruction par l’intermédiaire de leur secret professionnel. Également, le décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat prévoit notamment que l’avocat doit « respecter le secret de l’instruction en matière pénale ». Il est interdit à un avocat de divulguer des informations issues de la procédure sauf à son client pour que ce dernier puisse préparer sa défense.
La fin de l’instruction est obtenue dès l’ordonnance de non-lieu ou de renvoi devant une juridiction de jugement.
II) Le recel
L’article 321-1 du Code pénal prévoit que « Le recel est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d'intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d'un crime ou d'un délit. Constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d'un crime ou d'un délit ».
Pour qu’il y ait recel, il faut d’abord qu’il y ait une infraction d’origine, il s’agit d’une infraction de conséquence. En ce sens, le recel est dépendant d’une autre infraction. Néanmoins, le recel demeure une infraction « autonome » c’est-à-dire une infraction à part entière.
Le recel est caractérisé par un élément matériel (A) et un élément moral (B).
A. L’élément matériel du recel
Pour qu'il y ait recel, il faut un objet (1) et un acte (2) particulier.
1. L’objet
L’article 321-1 du Code pénal vise la chose provenant d’un crime ou d’un délit et le produit d’un crime ou d’un délit. Entrent dans ces catégories tous les biens meubles corporels tels que l’argent, les bijoux, véhicules, tableaux. La « chose » permet d’exclure les immeubles.
Généralement, le recel porte sur un bien corporel. Seulement, s’est posée la question des biens incorporels et plus précisément de savoir si le recel pouvait porter sur une information. La jurisprudence dominante considère que le recel ne peut porter sur une information mais sur le support matériel de cette information[1]. En ce sens, on pourrait conclure que le recel ne peut pas porter sur un bien incorporel.
En réalité, la jurisprudence semble suivre sur cette question la ligne de conduite qu'elle s'est fixée en matière de vol et n'admettre pour l'instant que le recel du support de l'information. Néanmoins, les solutions de la jurisprudence ne sont pas forcément claires et constantes et la Cour a déjà pu considérer que le détournement pouvait « porter sur un bien incorporel »[2] et ce, indépendamment du support matériel. Elle a reconnu le vol des données comptables et commerciales pour « des biens incorporels qui se trouvaient être juridiquement la propriété exclusive de l’entreprise »[3]. De la même manière pour le recel, la jurisprudence a admis le recel d'images conservées dans un fichier enregistré sur le disque d'un ordinateur[4] ou encore, le recel d'un logiciel[5].
Si le recel détention peut paraître difficile à réaliser sur un bien incorporel, il n'en est pas de même du recel profit (voir la distinction dans le paragraphe suivant sur l’acte du recel). Pour Mme M.-L. Rassat, l’acte de recel consiste à bénéficier du profit d’une infraction alors il n’y a pas de détention et donc, pas besoin de chose. Il n’est donc pas absurde de considérer que l’infraction puisse porter sur un bien incorporel car elle peut être toutes formes d’avantages tirées de l’infraction d’origine.
Mme V. Malabat raisonne de la même manière et considère que cette disparité des solutions s'explique également par la dualité d'actes permettant de commettre le recel.
2. L’acte
Il faut que le receleur détienne la chose ou en tire profit.
Le recel détention consiste en la dissimulation de la chose et en sa détention ou sa transmission. Il n’est donc même pas nécessaire d’avoir eu la chose recelée entre ses mains.
De la même manière, le simple fait d’avoir tiré profit de la chose permet la qualification de recel, il s’agit du recel profit.
Le recel du secret de l’enquête et de l'instruction est un délit qui consiste à détenir ou à divulguer des informations relatives à une instruction judiciaire alors que ces informations sont couvertes par le secret de l’enquête et de l'instruction.
B. L’élément moral du recel
L’article 321-1 du Code pénal donne des indications sur le contenu de l’élément moral. L’auteur doit avoir agi en connaissance de cause, en connaissant l’origine frauduleuse de la chose.
Afin de caractériser l’élément moral, les juges doivent relever la mauvaise foi du receleur[6]. Il faut que l’auteur sache que cette chose provient d’un crime ou d’un délit. Si l’auteur du recel connaît les circonstances de réalisation de l’infraction, on pourra tenir compte des conséquences sur le terrain de l’infraction. Le juge va déduire cette intention de la nature des actes accomplis, des circonstances de fait qui entourent ces actes. Par exemple, le fait que la chose ait été achetée à un prix anormalement bas montre que l’auteur savait qu’elle avait une origine frauduleuse.
La jurisprudence fait preuve d’une grande sévérité envers le professionnel pour la preuve de l’élément moral. Elle considère que les professionnels peuvent difficilement prétendre avoir ignoré l’origine frauduleuse du bien. Par exemple, un garagiste ne peut se méprendre sur la provenance frauduleuse d’un véhicule dont les numéros d’identification ont été maquillés[7].
Les juges, pour caractériser l’élément intentionnel, s’appuient parfois sur des circonstances telles que le prévenu ne pouvait ignorer ou n’a pu avoir le moindre doute sur l’origine frauduleuse[8]. Lorsque la personne est de bonne foi à la réception de la chose et qu’elle apprend plus tard son origine délictuelle et qu’elle restitue la chose alors il n’y a pas de recel car les éléments constitutifs de l’infraction n’ont pas été simultanément réunis. Dans le cas où la personne conserve une chose acquise de bonne foi, un arrêt intervenu le 24 novembre 1977 indique que celui qui conserve la chose après avoir découvert son origine frauduleuse ne présente pas la même criminalité que le receleur qui décide, en toute connaissance de cause, d’acquérir cette chose malgré son origine frauduleuse[9].
C. La répression du recel
L’article 321-1 alinéa 3 du Code pénal sanctionne le recel de 5 ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende. Ce sont les peines principales ordinaires qui peuvent être aggravées dans les circonstances prévues aux articles suivants. C’est ainsi que l’article 321-2 porte les peines du recel à 10 ans d’emprisonnement et 750 000 euros d’amende.
III) Le recel de violation du secret de l’enquête et de l’instruction
La Cour considère qu’« entre dans les prévisions de l’article 321-1 du code pénal, qui n’est pas incompatible avec les dispositions de l’article 38 de la loi du 29 juillet 1881, le recel d’un document reproduisant une pièce de l’instruction dès lors qu’il est établi qu’il provient d’une violation du secret de l’instruction »[10]. Les sanctions encourues pour ce délit peuvent aller jusqu'à cinq ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende. De plus, les peines sont susceptibles d’être aggravées à dix ans et 750 000 € d’amende lorsque l’infraction est commise de façon habituelle ou en utilisant les facilités que procure l'exercice d'une activité professionnelle ou lorsqu'elle est commise en bande organisée.
Dans un arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 9 juin 2015[11], un journal publia un article relatif aux investigations menées par la police pour retrouver l’auteur de viols en série commis avec arme, article accompagné d’un portrait-robot d’un homme présenté comme étant le suspect recherché par les enquêteurs. L’officier de police judiciaire en charge des investigations signala à sa hiérarchie que le portrait-robot était une pièce de la procédure d’information en cours. Une enquête fut ouverte et le journaliste finalement renvoyé devant le tribunal correctionnel pour recel de violation du secret de l’enquête et de l’instruction. Sa condamnation fut confirmée en appel, aux motifs qu’il avait manqué aux devoirs et responsabilités que comporte l’exercice de sa liberté d’expression de journaliste. En effet, la cour d’appel relève que le droit d'informer le public sur le déroulement de la procédure pénale en cours doit être confronté aux exigences de confidentialité de l'enquête portant sur des faits de nature criminelle d'une exceptionnelle gravité et se trouvant dans sa phase la plus délicate, celle de l'identification et de l'interpellation de l'auteur présumé et que la publication du portrait-robot du suspect, à la seule initiative du journaliste a entravé le déroulement normal des investigations.
L’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 prévoit que « Le prévenu peut produire pour les nécessités de sa défense, sans que cette production puisse donner lieu à des poursuites pour recel, des éléments provenant d'une violation du secret de l'enquête ou de l'instruction ou de tout autre secret professionnel s'ils sont de nature à établir sa bonne foi ou la vérité des faits diffamatoires ». Seulement, la chambre criminelle considère que « les dispositions de l’article 35, dernier alinéa, de la loi du 29 juillet 1881, dans sa rédaction issue de la loi n° 2010-1 du 4 janvier 2010 […] ont pour seul objet de faire obstacle à la poursuite, du chef de recel d’éléments provenant d’une violation du secret de l’instruction, contre une personne qui les produit exclusivement pour les besoins de sa défense dans l’action en diffamation dirigée contre elle ». Cette solution a été confirmée par la CEDH dans un arrêt du 17 décembre 2020[12].
Si la production de pièces de procédure ou d’écrits provenant d’une information judiciaire couverte par le secret de l’enquête et de l’instruction implique, en principe, que celui qui en est à l’origine soit poursuivi pour recel de violation du secret de l’enquête et de l’instruction, de telles poursuites ne peuvent être engagées lorsque cette production est employée pour faire usage des droits de la défense dans un procès pénal.
Léa DOS SANTOS
[1] Cass. Crim., 3 avril 1995, n°93-81.569
[2] Cass. Crim., 14 novembre 2000, Bull. crim. n°338
[3] Cass. Crim. 12 janvier 1989, Bull. crim. n°14
[4] Cass. Crim., 28 septembre 2005, Bull. crim. n°248
[5] Cass. Crim., 2 octobre 2012, n°11-84.107
[6] Cass. Crim., 20 juin 2007, n°07-80.069
[7] Cass. Crim., 13 juin 1996, n° 95-85.007
[8] Cass. Crim., 4 juin 1998, n°96-85.871
[9] Cass. Crim., 24 novembre 1977, n°76-91.866
[10] Cass. Crim. 12 juin 2007, Bull. crim. n° 157
[11] Cass. Crim., 9 juin 2015, n°14-80.713
[12] CEDH, 5e section, 17 décembre 2020, Sellami c. France, (req. n°61470/15)