Cet éclairage a été publié pour la première fois par Gladys KONATE, en mars 2019, dans La Revue n°4.
« Est auteur de l'infraction la personne qui :
1° Commet les faits incriminés ;
2° Tente de commettre un crime ou, dans les cas prévus par la loi, un délit. »
(Article 121-4 du Code pénal)
Le chemin du crime (iter criminis) désigne l'ensemble du processus ayant conduit une personne à commettre une infraction. Il débute par la simple pensée du crime jusqu’ à sa consommation[1] complète. Il y a eu un grand débat quant au moment où doit intervenir la répression. En effet, selon une conception subjective du droit pénal, il serait possible de réprimer la simple volonté de commettre un crime. Néanmoins cette conception ne tient pas compte du fait que l’on peut décider de se rétracter : elle atteint fortement la liberté individuelle. Aujourd’hui, la pensée criminelle n’est pas punie. Selon une conception objective du droit pénal c’est l’inverse : seule l’infraction consommée serait punissable. Le problème avec la tentative c’est qu’elle figure au cœur de ce débat puisqu’elle a lieu avant la consommation de l’infraction.
La loi a pu permettre d’établir un équilibre entre ces deux conceptions en affirmant que la tentative peut être réprimée sous certaines conditions : il faut en effet qu’elle soit une « tentative punissable ». Ce sont ces conditions que nous allons exposer à présent.
Le domaine de la tentative : la tentative de crime est toujours punissable. La tentative de délit n’est punissable que dans les cas prévus par la loi et la tentative de contravention n’est pas punissable[2].
Le régime juridique de la tentative : lorsqu’elle est réprimée, la tentative est assimilée à l’infraction consommée : l’auteur de la tentative encourt la même peine que s’il avait consommé l’infraction.
Les différents types de tentatives et leur répression : il faut distinguer la tentative dite « interrompue » de la tentative dite « infructueuse ».
La tentative interrompue correspond à l’hypothèse de l’article 121-5 du code pénal : « La tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d'exécution, elle n'a été suspendue ou n'a manqué son effet qu'en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. ». Dès lors, il faut réunir deux éléments afin de caractériser l’infraction.
D’abord, il faut un commencement d’exécution (élément matériel). Le commencement d’exécution est un acte matériel qui doit avoir pour conséquente directe et immédiate de consommer l’infraction : il y a une proximité temporelle et causale par rapport à l’infraction. Il est défini par la jurisprudence par « tout acte accompli avec l'intention de commettre le délit et tendant directement au délit », ou encore : « des actes devant avoir pour conséquence directe et immédiate de consommer le crime, celui-ci étant ainsi entré dans la période d'exécution ». Le commencement d’exécution se distingue des actes préparatoires (par exemple, acheter un fusil) car ceux-ci n’ont pas une proximité temporelle et causale suffisante ; ils ne mènent pas directement à la consommation du crime.
Ensuite, il faut une absence de désistement volontaire (élément moral). Cela veut dire que la personne qui décide spontanément et librement de ne pas réaliser l’infraction ne sera pas punie, à l’inverse de celle qui veut la réaliser mais qui est empêchée, par un évènement extérieur à sa volonté, de le faire, à la manière d’une contrainte.
La tentative infructueuse correspond au cas où la personne a effectué tous les actes d’exécution mais le résultat ne peut être atteint. Il faut dès lors distinguer selon que le résultat était initialement possible ou non.
Si le résultat était possible, il s’agit d’une infraction manquée : le résultat n’a pas été atteint à cause d’une étourderie par exemple : cette infraction est assimilée à la tentative interrompue. Lorsque le résultat était impossible -ce que la personne ne savait pas-, il s’agit d’une infraction impossible : celle-ci est assimilée à la tentative punissable, et sa répression ne sera exclue que dans certains cas : en cas d’infraction putative (purement imaginaire) ou d’absence de véritable intention coupable.
Gladys KONATÉ
[1] Acte totalement accompli, de façon irrévocable
[2] Les crimes sont les infractions punies de 10 ans de réclusion criminelle, les délits sont punis de 10 ans d'emprisonnement maximum et les contraventions sont punies seulement d’une peine d'amende